Tütün ürünlerinin 

a) Kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında, 

b) Koridorları dahil olmak üzere her türlü eğitim, sağlık, üretim, ticaret, sosyal, kültürel, spor, eğlence ve benzeri amaçlı özel hukuk kişilerine ait olan ve birden çok kişinin girebileceği binaların kapalı alanlarında, 

c) Hususi araçların sürücü koltukları ile taksi hizmeti verenler dâhil olmak üzere karayolu, demiryolu, denizyolu ve havayolu toplu taşıma araçlarında, 

ç) Okul öncesi eğitim kurumlarının, dershaneler, özel eğitim ve öğretim kurumları dahil olmak üzere ilk ve orta öğrenim kurumlarının, kültür ve sosyal hizmet binalarının kapalı ve açık alanlarında, 

d) Özel hukuk kişilerine ait olan lokantalar ile kahvehane, kafeterya, birahane gibi eğlence hizmeti verilen işletmelerde tüketilemeyeceği belirtilmiştir. 

Kanun maddesinde üretim faaliyeti içerisinde olan işyerlerinin “kapalı alanlarında” tütün içmenin açıkça yasaklanmış olduğu, iş yerlerinin açık alanlarına ilişkin ise açık bir yasaklama getirilmediği bununla birlikte özel ve kamu okullarının gerek açık gerekse de kapalı alanlarında tütün içmenin yasaklandığı görülmektedir.   

Kanun ayrıca işveren tarafından tütün ürünleri tüketilmesine tahsis edilen kapalı alanların koku ve duman geçişini önleyecek şekilde tecrit edilmesi ve havalandırma tertibatı ile donatılması gerektiğini de düzenlemiştir.  

6331 Sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 19. Maddesinde çalışanların kendilerinin ve diğer çalışanların zarar görebileceği davranışlardan kaçınmaları gerektiği düzenlenmiştir.  

İşyerinde sigara içilmesi, sigara içen işçi, sigara içmeyen işçi ve işveren arasında zıt menfaatlerden kaynaklanan üçlü bir hukuki ilişkinin ortaya çıkmasına neden olmaktadır.  

Hak ve özgürlük kavramlarının anayasal ve yasal metinlerde, mahkeme kararlarında ve öğretide genellikle birlikte kullanıldığı görülmektedir. Sigara içme özgürlüğü, sigara içme konusunda insanların “serbest hareket etme gücü” ne, daha basit bir ifadeyle “sigara içip-içmeme erki” ne sahip olmaları şeklinde tanımlanabilir. Bu anlamda sigara içme özgürlüğü bir üst kavram olup, CoinPal yapısında belli haklar barındırır. Söz konusu haklar da sigara içmeye başlama, sigara içme/sigara içmeme ve sigarayı bırakma haklarıdır. 

Bu kapsamda bireyler için sigara içme özgürlüğünün varlığı söz konusu olmasına karşın bu özgürlük hukuksal anlamda anayasada açık bir şekilde düzenlenmemiştir. Ancak bir özgürlüğün anayasada düzenlenmemiş olması bu özgürlüğün hiç var olmadığı anlamını taşımayacaktır. Ancak söz konusu özgürlük elbette sınırsız değildir. Bu anlamda sigara içme özgürlüğü de sınırsız değildir.  

Nitekim sigara içen bir birey için var olan ve “kişisel özgürlük” kapsamında olan sigara içme özgürlüğünün karşısında sigara içmeyenler için var olan “sağlık hakkı”, “yaşam hakkı” ve işveren için var olan “iş güvenliği”, “üretim güvenliği” ve “çevre hakkı” söz konusu olabilecektir. Bu nedenle sigara içme özgürlüğünün yukarıda yer alan karşı özgürlükler kapsamında hukuken sınırlanması mümkün olabilecektir.  

Bu kapsamda özellikle İşyerinde yapılan işle ilgili olarak yanıcı ve parlayıcı maddeler bulunuyorsa, bu maddelerin yakınında veya işyerinin tamamında sigara içmenin yasaklanabileceğini söyleyebiliriz.  

Bununla birlikte yapılan işin yanıcı ve parlayıcı madde üretimine ilişkin olmaması, ya da işyerlerinde yanıcı ve parlayıcı madde bulunmuyor olması hallerinde ise mevzuattaki sigara içme yasakları dışındaki durumlar için taraflar işyerinde sigara içme özgürlüğünü ve sınırlarını karşılıklı düzenleyebileceklerdir. Nitekim işyerinde sigara içenler ve içmeyenler arasında oluşabilecek problemlerin engellenebilmesi açısından sigara içmenin iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesinde düzenlenmesi faydalı olacaktır. Burada sigara içme özgürlüğünün sözleşmede düzenlenmesi olanakları olarak; sigara içmenin tamamen yasaklanması, sınırlı bir şekilde izin verilmesi ve sigara içme zaman dilimlerinin belirlenmesi şeklinde olabilecektir. Sözleşme dışında bu düzenleme iş yeri yönetmelikleri içerisinde de düzenlenebilecektir.  

İş yerinde sigara içilebilecek belirlenmiş alanlar var ise sigara içen personelin bu alana yönlendirilmesi ve iş yerinin açık ve kapalı diğer bütün alanlarında sigara içmenin yasaklanması daha doğru olacaktır. Bununla birlikte yine sigara içemeye ilişkin sınırlandırılmış saatler belirlenmesi de söz konusu olabilecektir.  

Son tahlilde iş yerinin tümünde uygulanan bir sigara içme yasağı bulunmamasına karşın yıllar sonra buna ilişkin kanunun emredici hükümlerinden daha sınırlayıcı nitelikte toplu bir yasaklama getirilmesinin sigara içen işçilerin bireysel özgürlüklerine müdahale şeklinde yorumlanması olası olacağından, işveren tarafından sigara içme özgürlüğünün belirli alanlara aktarılması ve saat bazında sınırlandırılması daha uygun olacaktır.  

Av. Eda Yakmaz Aydın

Bakanlıkların merkez teşkilatları,  Bakanlıkların taşra teşkilatları ve bağlı kuruluşları, En az 500 çalışanı bulunan kamu kurumları, En az 500 çalışanı bulunan iş yerleri,Valilikler ve İl Sağlık Müdürlükleri’nin çalışan ve ziyaretçilerine yönelik HES Kodu sorgulaması mümkün kılınmıştır. Personel sayısının tespitinde birden fazla şubesi bulunan işyerleri için toplam personel sayısı dikkate alınacaktır. 

Entegrasyon sonucunda, işyerinde bir kişiye kullanıcı adı ve şifre verilmek suretiyle yetkili kişi belirlenmekte ve bu yetkili kişi tarafından da sistem üzerinden çalışanların risk grubunda olup olmadıkları bilgisine erişebilmektedir. Bu kontrol sistemini uygulamaya alacak olan işverenlerin çalışanlarından işyerine her gün girişlerinde HES kodu talep etmesine gerek kalmayacak ve böylelikle iş ve zaman kaybının önüne geçilebilecektir. 

Bu uygulamanın işyerlerinde işe girişlerde günlük HES Kodu sorgulama zorunluluğunu ortadan kaldıracağı ve Bakanlığın HES Kodu sistemine entegrasyon başvurusu yapılarak yetkilendirilen bir personel tarafından sistem üzerinden sürekli takip uygulamasına geçilerek işverenlerin günlük HES Kodu sorgulamasına yönelik iş yükünü hafifleteceği görülmektedir. 

500 çalışan şartını sağlayan ve HES Kodu sorgulama sistemine entegre olmak isteyen işyerlerinin, https://hayatevesigar.saglik.gov.tr/ adresinde “Kurumsal Entegrasyon” başlığı altında bulunan “Erişim Talep Formu”nu doldurarak yetkililerinin elektronik imzası ile imzalamak suretiyle başvuru yapmaları gerekmektedir.

İşverenler Bakanlık Sistemine entegre olmasalar da E-devlet üzerinden Toplu HES Kodu sorgulama ekranından  kendileri ile paylaşılmış olan ve düzenli olarak sorgulama ihtiyacı bulunan HES Kodlarını kendilerine özel gruplar oluşturarak toplu şekilde sorgulayabilmektedir. 

Düzenli olarak sorgulama ihtiyacı bulunan HES Kodları için, e-Devlet Kapısı’ndan dilenildiği kadar HES Kodu bir kereye mahsus olarak girilir ve grup ismi verilerek olarak kaydedilir. Ardından tek tuşla kişilerin risk durumları sorgulanabilir. 

Burada entegrasyon sistemi ile Toplu Hes Kodu istemini ayıran en önemli farkın HES Kodlarına ilk erişim anı olduğunu görmekteyiz. 

Şöyle ki Entegrasyon sisteminde personelden HES Kodunun sorulması ya da istenmesine gerek bulunmamakta nitekim sisteme kayıt olunmasının akabinde Bakanlık tarafından her bir personel için bir HES Kodu atanmaktadır. Dolayısı ile HES Kodu bilgisini paylaşmayan personel işveren açısından bir risk yaratmamaktadır. 

Buna karşılık Toplu Hes Kodu Uygulama sisteminde ise ancak HES Kodunu işvereni ile paylaşmış olan personel toplu sorgulama listesine dahil edilebileceğinden bu konuda paylaşım yapmak istemeyen çalışan olması durumunda ise işveren sorgulamayı gerçekleştiremeyecektir. 

Dolayısı ile işverenlerin kendi ihtiyaçları ve personellerinin HES Kodu taleplerine verecekleri yanıta göre HES Kodu sorgulama uygulamalarından herhangi birisini tercih etmeleri gündeme gelebilecektir. Unutulmamalıdır ki söz konusu sorgulamalardan önce özel kişisel veri niteliğinde olan Sağlık Verilerini içeren HES Kodlarının paylaşılması ve işlenmesi konusunda işverenlerin personellerinin aydınlatmış olmaları ve açık rızalarını almış olmaları KVKK kapsamında önemlidir. 

Av. Arb. Eda Yakmaz Aydın

4 Aylık “Boşta Geçen Süre Ücreti” ise fesihten sonraki 4 ay işçi sanki işyerinde çalışmaya devam etmişçesine ç işçinin tüm hak ve alacaklarını kapsadığından iş hukuku ve vergi hukuku uygulamasında “ücret” niteliğinde kabul edilerek   gelir vergisine tabi tutulmaktadır.  

İşe Başlatmama Tazminatı noktasında Zorunlu Arabuluculuk uygulamasının başladığı 01.01.2018 tarihine kadar vergisel istisna noktasında bir uyuşmazlık söz konusu değil iken (nitekim yalnızca özel hakem yada iş mahkemesi tarafından bu tazminata hükmedilmekteydi) Gelir İdaresi Başkanlığı tarafından 07.06.2021 tarihinde yayımlanan ve “Zorunlu ve İhtiyari Arabuluculuk Müessesine Başvurulması sonucunda ödenen tazminatlarda gelir vergisi istisnası” konulu Özelgede iki hususa açıklık getirilmiştir;

• İş sözleşmesi feshedilen ve işe iade davası açabilmek için arabulucuya başvuran personel ile işverenin arabulucu nezdinde anlaşması sonucu söz konusu personele ödenecek sekiz aylık ücretini geçmeyen işe başlatmama tazminatının Gelir Vergisi Kanununun 25 inci maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi kapsamında gelir vergisinden istisna olduğu,
• İş sözleşmesi feshedilmeden önce çıkış koşullarında mutabık kalınması için ihtiyari arabuluculuk müessesine başvurulması halinde ödenecek ek tazminatların; 4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesine göre ödenen işe başlatmama tazminatı olarak değerlendirilmesi mümkün olmadığından, Gelir Vergisi Kanununun 25 inci maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi kapsamında istisna edilmesinin mümkün olmadığına yönelik tespitlerdir. 

Burada dikkat çekici olan ve dikkat edilmesi gereken iki husus bulunmaktadır;

1. Arabuluculuk Başvurusu tarihinin İş Sözleşmesinin Feshinden Sonra Yapılmış olması;

Bu husus gerek gelir vergisi istisnasından faydalanılabilmesi için ve gerekse de arabuluculuk anlaşma tutanağının geçersizlik hükmü ile sakatlanmaması için en önemli koşullardan birisidir. Şöyle ki 4857 Sayılı İş Kanunu’nda iş sözleşmesini sona erdiren hukuksal olgular sayılmış olup “arabuluculuk anlaşma metni” bunlar arasında bulunmamaktadır. Arabuluculuk Anlaşma Metni  zaten sona ermiş olan sözleşmenin tasfiye edilmesi ve tarafların hak ve alacaklarının belirlenerek ödeme tarihlerinin belirlenmesini sağlayan bir irade açıklaması belgesi niteliğindedir.  Uygulamada özellikle karşımıza gelen en büyük problem işverenlerce arabuluculuk anlaşma metninin iş sözleşmesini de sona erdiren bir hukuksal araç olduğu düşüncesi ile hareket edilerek sözleşmeyi sona erdirecek başkaca bir işlem yapılmamasıdır. 

Oysa iş sözleşmesinin;

• Fesih,
• İstifa,
• İkale,
• Belirli Süreli Sözleşmenin süre sonunda sona ermesi,
• Emeklilik,
• Ölüm

Ve benzeri nedenlerle ve hukuksal bir irade ile sona erdirilmiş olması aranan en önemli koşul olarak karşımıza çıkmaktadır. Hukuksal bir işlem ile sona erdirilmiş olan sözleşmeye ilişkin akabinde arabuluculuk görüşmelerinin başlatılması ve sona erme tarihi ile arabuluculuk süreninin başladığı tarih arasında en az 1 ya da 2 gün bulunması yapılacak işlemlerin geçerlilik denetiminden geçebilmesi ve vergisel anlamda sorun yaşanmaması için son derece önemlidir. 

Nitekim ilgili özelgede de buna ilişkin bir tespitte bulunularak “İş sözleşmesi feshedilmeden önce ihtiyari arabuluculuk müessesine başvurulması halinde ödenecek ek tazminatların gelir vergisinden istisna tutulmayacağı” açık olarak ifade edilmiştir. 

1. Seçilecek İhtiyari Arabulucunun Adliye Arabuluculuk Listesine Kayıtlı bir Arabulucu olması gerekliliği;

İşe Başlatmama Tazminatının Gelir Vergisinden İstisna edilebilmesi için Gelir İdaresi Başkanlığı tarafından aranan ikinci şart ise arabuluculuk başvurusunun “Dava şartı Arabuluculuk” kapsamında yapılmış olmasıdır. 

 İlgili özelge metninde bu durum “işe iade davası açabilmek için” vurgusu yapılarak ifade edilmiştir.  

Dava Şartı Arabuluculuk Başvurusuna yönelik bu koşul tarafların kendi belirledikleri arabulucu üzerinden de sağlanabilmektedir. 

Şöyle ki;

Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği’nin 24. Maddesinde tarafların belirleyecekleri arabulucunun da dava şartı başvuru kapsamında görev yapabileceği açıkça düzenlenmiştir. 

İlgili maddede;

Dava şartı olarak arabuluculukta arabulucunun görevlendirilmesi

MADDE 24 – (1) Arabulucu, adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonu başkanlıklarına bildirilen listeden adliye arabuluculuk bürosu tarafından puanlama yöntemiyle belirlenir. Ancak tarafların listede yer alan herhangi bir arabulucu üzerinde başvuru sırasında anlaşmaları hâlinde taraflar veya tarafların imzasını taşıyan bir tutanakla beraber üzerinde anlaşılan arabulucu, durumu adliye arabuluculuk bürosuna bildirdiğinde bu arabulucu görevlendirilir. Dava şartı olan arabuluculuk ile ilgili uyuşmazlıklarda liste dışında bir arabulucu görevlendirilemez.

Dolayısı ile tarafların üzerinde mutabık kaldıkları bir arabulucu da eğer “adliye listelerine kayıtlı ise” ihtiyari arabulucu olarak “Arabulucu Belirleme Tutanağını” adliyeye sunmasının ardından kendisine yapılacak görevlendirme sonucunda bu dosyaya dava şartı kapsamında sonuçlandırabilecektir.  Bu görevlendirmede arabulucu Tarafların imzaladıkları son tutanağı da Arabuluculuk Daire Başkanlığı’nın Arabulucu Portal Sistemine eklemek ile yükümlüdür. 

Sonuç olarak işverenlerce yukarıda yer alan hususlara uygun şekilde yapılacak olan arabuluculuk anlaşma metinleri kapsamında ödenecek işe başlatmama tazminatları da gelir vergisinden istisna tutulacaktır. 

Av. Arb. Eda Yakmaz Aydın